Hemos estado trabajando en un caso de Competencia Desleal entre distribuidores, en que el Distribuidor de unos conocidos productos informáticos veía que su FABRICANTE le estaba sustituyendo por un Distribuidor nuevo, que estaba controlado por el FABRICANTE. Esta es una situación creada a un Distribuidor, por un Fabricante, que quiere arrebatarle el mercado y pasárselo a un nuevo Distribuidor.
1.- Aparición de un NUEVO DISTRIBUIDOR, a instancias del FABRICANTE
El FABRICANTE llevaba años vendiendo sus productos a nuestro cliente (El PRIMER DISTRIBUIDOR), y a terceros a través de nuestro cliente. En base a un Contrato de Distribución.
El FABRICANTE podría ocupar una “posición dominante” en el mercado relevante: sólo hay 2 / 3 empresas que comercializan ese tipo de programas informáticos en España. Tenía posición dominante, frente a nuestro cliente: éste sólo vendía sus productos, y no de la competencia.
El FABRICANTE sólo tenía dos distribuidores / mayoristas en España: nuestro cliente y otro.
En los últimos meses, el FABRICANTE estaba favoreciendo la instalación de un tercer competidor.
El NUEVO DISTRIBUIDOR dio los primeros pasos, para instalarse en España:
- Montar la empresa
- Contratar empleados, entre ellos, dos empleados clave para nuestro cliente.
Estos empleados eran clave para el PRIMER DISTRIBUIDOR:
- Lideraban esa parte del negocio
- Tenían conocimientos especialmente valiosos, sobre ese mercado específico, los productos del fabricante, la clientela, etc.
2.- Intervención del FABRICANTE
El FABRICANTE de los productos en cuestión:
- Organizó la instalación del NUEVO DISTRIBUIDOR
- Durante meses, anunció en el mercado que el NUEVO DISTRIBUIDOR estaría pronto instalado.
El FABRICANTE ocultó esa información al PRIMER DISTRIBUIDOR: sólo lo reconoció, cuando el PRIMER DISTRIBUIDOR se quejó.
El FABRICANTE intercedió ante los empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR, que se han ido a trabajar con el NUEVO DISTRIBUIDOR, favoreciendo que diesen el paso.
El FABRICANTE había desarrollado gran influencia sobre los empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR, que se fueron con el NUEVO DISTRIBUIDOR.
3.- El resultado: daños para el PRIMER DISTRIBUIDOR
La operación resultó dañosa para el PRIMER DISTRIBUIDOR:
- Pérdida de ventas;
- Peligro de desaparición de clientela, por la presión de sus empleados, que fueron a trabajar con el NUEVO DISTRIBUIDOR;
- Crecimiento del PRIMER DISTRIBUIDOR, constatable, que se abortó;
- Pérdida de inversión en recursos, que se habían adquirido / contratado, para desarrollar la venta de productos del FABRICANTE.
4.- Reacción del PRIMER DISTRIBUIDOR, dificultada por EL FABRICANTE
EL PRIMER DISTRIBUIDOR reaccionó, dirigiéndose a empleados del NUEVO DISTRIBUIDOR. Les ofreció contratarles, en sustitución de los empleados perdidos.
EL FABRICANTE intervino, oponiéndose a esas contrataciones. Impidiendo el refuerzo del PRIMER DISTRIBUIDOR. La consecuencia fue que el PRIMER DISTRIBUIDOR no pudo culminar esa atracción de nuevos empleados.
5.- Pasos Siguientes
El PRIMER DISTRIBUIDOR tuvo que enfrentarse a los siguientes pasos, que el FABRICANTE pretendió dar, para destruir el mercado del PRIMER DISTRIBUIDOR y crear –a su costa- un “nuevo” mercado para el NUEVO DISTRIBUIDOR.
- Era probable que el NUEVO DISTRIBUIDOR siguiera dirigiéndose a otros empleados claves del PRIMER DISTRIBUIDOR, con ayuda del FABRICANTE. Hasta dejar el departamento inutilizado.
- “Colgaba” anuncios en su página Web, con los perfiles de las personas clave que buscaban. Todos ellos respondían a CV de empleados específicos del PRIMER DISTRIBUIDOR: los que ya se habían ido; y otros, que todavía seguían trabajando para el PRIMER DISTRIBUIDOR.
- Esas contrataciones no pretendían –sólo- destruir un departamento del PRIMER DISTRIBUIDOR.
- Era un paso previo, para quedarse con todos los clientes del PRIMER DISTRIBUIDOR, que compraban productos del FABRICANTE; así le expulsarían de ese mercado.
CUESTIONES A ESTUDIAR, PARA SABER SI HAY COMPETENCIA DESLEAL
La salida de empleados de una empresa puede ser competencia desleal; depende de las circunstancias.
En este caso, como en muchos otros, se debe confirmar si:
1.- El FABRICANTE y / o el NUEVO DISTRIBUIDOR lo estaban preparando con antelación. Por ejemplo: si lo anunciaron en el mercado. Conviene prestar atención a las fechas de: constitución de la Sociedad del NUEVO DISTRIBUIDOR; quiénes son sus socios y administradores; qué acercamientos han hecho a empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR y las reacciones de éstos (mails, reuniones, etc.).
2.- Es una salida “en cascada” de empleados y entrada en la misma nueva empresa: el NUEVO DISTRIBUIDOR.
Quién ha tenido la idea y organizado: la salida de una empresa y marcha hacia otra de la competencia, donde acaban todos.
3.- Hay voluntad, por parte del FABRICANTE, de prescindir del PRIMER DISTRIBUIDOR, como competidor en ese sector del mercado. Conviene saber si el PRIMER DISTRIBUIDOR pierde su estructura, o está en peligro de perderla.
4.- Los empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR -que se han ido a trabajar con el NUEVO DISTRIBUIDOR- se han llevado y usan sistemáticamente datos de clientes del PRIMER DISTRIBUIDOR.
Especialmente, si los datos están sometidos a la protección de datos de la LOPD.
5.- Se llevan toda una cartera de clientes determinada: de productos específicos de un sector; por ejemplo, del FABRICANTE.
6.- El NUEVO DISTRIBUIDOR se lleva empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR que son personas claves; y el PRIMER DISTRIBUIDOR sufra (perjuicios) como consecuencia de su salida.
El FABRICANTE impide al PRIMER DISTRIBUIDOR que reaccione y recomponga su estructura, contratando a empleados de la competencia. Lo cual se podría interpretar como libre mercado y acorde con la libre movilidad de los empleados ante ofertas mejores. El FABRICANTE lo impide sistemáticamente.
7.- Se llevan información clave, ordenadores, bases de datos… del PRIMER DISTRIBUIDOR. Sobre todo, si era protegida, y no estaba a disposición de cualquier empleado.
8.- Los clientes que abandonan al PRIMER DISTRIBUIDOR aparecen, sistemática y mayoritariamente, como clientes del NUEVO DISTRIBUIDOR.
9.- Hacen el traspaso de clientes:
- Sistemáticamente; o
- Cuando todavía trabajaban con el PRIMER DISTRIBUIDOR.
Se debe prestar especial atención a los presupuestos que haya enviado el PRIMER DISTRIBUIDOR: para ver si esos clientes acaban contratando al NUEVO DISTRIBUIDOR con condiciones “extrañamente” parecidas-idénticas.
10.- Usan datos de facturación del PRIMER DISTRIBUIDOR, para preparar sus presupuestos: para hacer un seguimiento sistemático, etc.
11.- Han infringido normativa interna del PRIMER DISTRIBUIDOR, sobre control del know how o datos o de documentos de confidencialidad.
12.- Es relevante saber ¿cómo se presentan ante clientes?
No dicen que son (o trabajan en) una nueva empresa; o se presentan como “los” distribuidores del FABRICANTE; o son ambiguos, sobre dónde trabajan: para el PRIMER DISTRIBUIDOR o para el NUEVO DISTRIBUIDOR o para el FABRICANTE.
En cualquier caso, es frecuente que todos los implicados (especialmente los empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR) vayan dejando “rastro” en los ordenadores que usan: mails cruzados con EL FABRICANTE o con los líderes del NUEVO DISTRIBUIDOR o entre ellos; o los mails que se envían “a casa” con información relevante; o la información, que van obteniendo de Internet, sobre el sector.
Interesa seguir los anuncios publicados en la página Web del FABRICANTE o del NUEVO DISTRIBUIDOR: pidiendo perfiles de empleados, iguales a los de empleados del PRIMER DISTRIBUIDOR, posiblemente contactados anteriormente. Es una simple maniobra para aparentar estar haciendo los pasos normales para nuevas incorporaciones, cuando en realidad ya se sabe “quién” cubrirá dichos puestos de trabajo.
Vale la pena levantar acta notarial de esas páginas Web. Y preparar burofaxes, para enviar al NUEVO DISTRIBUIDOR y al FABRICANTE; así como a las personas líderes de la operación: poniendo de manifiesto lo irregular de su actuación.
POSIBLE COMPETENCIA DESLEAL Y/O INFRACCIÓN DEL CONTRATO
Estos hechos podrían ser ilícitos. Pero tenemos que probarlos, con documentos, mails, escritos, anuncios, etc. Si se logran pruebas, el PRIMER DISTRIBUIDOR podría presentar una Demanda, contra el FABRICANTE y el NUEVO DISTRIBUIDOR.
1.- Competencia Desleal
1.1. Los hechos descritos podrían estar prohibidos por el Art. 14 de la Ley de Competencia Desleal: inducción a la nfracción contractual.
Serían responsables los “inductores”: el NUEVO DISTRIBUIDOR y/o el PRINCIPAL y / o los empleados que lideran la operación.
1.2. Además, los hechos podrían ser Abuso de Posición Dominante del PRINCIPAL.
Si tiene posición dominante en el “mercado relevante”, y la usa, para “echar del mercado” o dificultar la posición en el mercado del PRIMER DISTRIBUIDOR, favoreciendo al NUEVO DISTRIBUIDOR.
2.- Infracción del Contrato de Distribución
Finalmente, el PRIMER DISTRIBUIDOR tenía un Contrato de Distribución con el FABRICANTE. Éste incumplía sus obligaciones contractuales, al favorecer al NUEVO DISTRIBUIDOR, incumpliendo sus obligaciones contractuales.
Santiago Nadal
